Nowe i obowiązkowe zmiany w zamówieniach cz. 1

Nowe dyrektywa unijna regulująca zamówienia klasyczne (dyrektywa 2014/24/UE) wprowadza szereg obligatoryjnych i fakultatywnych zmian do europejskiego systemu zamówień publicznych.

Poniżej omawiam pierwszą część regulacji, która musi być wdrożona w nowej polskiej ustawie Prawo zamówień publicznych.

Warto mieć na uwadze, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE, pojęcia zdefiniowane w dyrektywie muszą być jednolicie wykładane we wszystkich państwach członkowskich UE. Oznacza to, że wszelkie definicje zawarte w dyrektywie niemal w całości i w nienaruszonym brzmieniu muszą zostać wkomponowane w polskich porządek prawny. Inaczej, może dojść do niedozwolonej zmiany zakresu tych pojęć.

Jakie zatem obligatoryjne uregulowania zawiera nowa dyrektywa klasyczna? Poniżej w punktach przedstawiam hasłowo najważniejsze z nich:

• podział na instytucje administracji centralnej oraz instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego;

• podział na scentralizowane i pomocnicze działania zakupowe;

• nowa regulacja zamówień mieszanych (różne rodzaje zamówień, przedmiot zamówienia częściowo objęty i nieobjęty dyrektywą);

• szacowanie wartości zamówienia w przypadku kilku jednostek organizacyjnych zamawiającego; pojęcie samodzielnej jednostki organizacyjnej;

• nowo wyartykułowane zasady udzielania zamówień – udzielanie ich także w sposób przejrzysty i proporcjonalny, zakaz sztucznego zaniżania konkurencji, zapewnienie, aby przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy;

• warunki realizacji zamówienia przez grupy wykonawców odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników muszą być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne;

• co do zasady, państwa członkowskie muszą zapewnić, że wszelka komunikacja i wymiana informacji odbywająca się na mocy dyrektywy, w szczególności elektroniczne składanie ofert, przeprowadzane są z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do celów komunikacji za pomocą środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą być niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia;

• zapobieganie konfliktom interesów; pojęcie konfliktu interesów [wg dyrektywy] obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

• wprowadzenie partnerstwa innowacyjnego i procedury konkurencyjnej z negocjacjami (jako nowych trybów postępowania);

• zmiana niektórych zasad uprawniających do zastosowania trybu negocjacyjnego bez ogłoszenia oraz udzielania zamówień uzupełniających;

• nowe wymogi dotyczące dopuszczania kandydatów i oferentów wcześniej zaangażowanych w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia lub przedsiębiorstw z nimi powiązanych.

Jak uniknąć podwójnej zapłaty za roboty budowlane?

Zachęcam Państwa do zapoznania się z artykułem na temat podwójnych płatności za roboty budowlane i mechanizmów ich eliminowania.

Z treścią artykułu można się zapoznać pod linkiem: http://www.rynekinfrastruktury.pl/wiadomosci/jak-uniknac-podwojnej-zaplaty-za-roboty-budowlane-48633.html

Jednocześnie zapraszam do wzięcia udziału w szkoleniu o tej tematyce, które odbędzie się 20 maja 2015 r. w Warszawie. Więcej informacji o szkoleniu można znaleźć pod linkiem: http://www.tor-konferencje.pl/wydarzenia/jak-uniknac-podwojnej-zaplaty-za-roboty-budowlane-154.html

Nowa ustawa o systemie zamówień publicznych

Na stronie Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady, można odnaleźć informację o założeniach nowej ustawy o systemie zamówień publicznych. Zastąpi ona w 2016 r. dotychczasową ustawę Pzp z 2004 r.

Nowa ustawa wdroży postanowienia uchwalonych w biegłym roku dyrektyw unijnych w dziedzinie zamówień publicznych, tj.:

• dyrektywę 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („nową dyrektywę klasyczną") oraz
• dyrektywę 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych („nową dyrektywę sektorową”).

Zgodnie z art. 90 ust. 1 nowej dyrektywy klasycznej  oraz art. 106 ust. 1 nowej dyrektywy sektorowej terminy implementacji obu dyrektyw do porządków prawnych państw członkowskich UE upływają dnia 18 kwietnia 2016 r.

Co się zmieni? Ustawa o systemie zamówień publicznych:

• wdroży nowe, obligatoryjne instytucje prawa europejskiego (zostaną one omówione na blogu w najbliższym czasie w etykiecie: ustawa o systemie zamówień publicznych);
• doprecyzuje podstawowe pojęcia i koncepcje budzące dotąd wątpliwości interpretacyjne w praktyce i orzecznictwie (w tym w wyrokach TSUE);
• wprowadzi do prawa polskiego znaczną część rozwiązań fakultatywnych przyjętych w nowych dyrektywach;
• unormuje zagadnienia pozostające poza zakresem dyrektyw unijnych, a które są niezbędne z uwagi na konieczność zapewnienia spójnych i wyczerpujących regulacji dotyczących zamówień publicznych,
• na nowo ureguluje kwestie środków ochrony prawnej w oparciu o dotychczasowe dyrektywy odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych (dyrektywa 89/665/EWG, dyrektywa 92/13/EWG, dyrektywa 2007/66/WE, dyrektywa 2009/81/WE).

Najważniejsze zmiany będą dotyczyły:

• obowiązkowej komunikacji elektronicznej między wykonawcą i zamawiającym, co spowoduje konieczność stworzenia narzędzi pozwalających na przeniesienie procedur postępowań do środowiska teleinformatycznego;
• uelastycznienia procedur o udzielenie zamówienia publicznego;
• ułatwienia dostępu do zamówień publicznych przez przedsiębiorców;
• wykorzystania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający udzielenie zamówienia na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia zamawiającego;
• powierzania zadań i zawierania umów w ramach współpracy publiczno-publicznej, w tym zamówień udzielanych podmiotom zależnym (powiązanym) (tzw. zamówienia typu in-house);
• zmian w zakresie trybów udzielania zamówień (wprowadzenia szczególnego rodzaju współpracy zamawiającego z wykonawcami z wykorzystaniem trybu partnerstwa innowacyjnego;
• ułatwień w korzystaniu z dialogu konkurencyjnego i procedury konkurencyjnej z negocjacjami poprzez możliwość  rezygnacji lub zmiany kolejności poszczególnych etapów w procedurze zamówienia publicznego;
• kontroli zamówień publicznych;
• systemu środków ochrony prawnej;
• zmiany kompetencji Prezesa UZP;
• organizacji Krajowej Izby Odwoławczej;
• sankcji za naruszenie przepisów ustawy.

Dalsze losy projektu można śledzić w zakładce: http://bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r1680,Projekt-ustawy-o-systemie-zamowien-publicznych.html

Obowiązek czy tylko możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Niektóre kontrakty publiczne określają zakres i przesłanki dokonania ich istotnej zmiany. Zawarte są one z reguły w końcowej części umowy. Przesłanki określają okoliczności, w których możliwe jest np. wydłużenie terminu realizacji umowy lub zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy.

Zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy PZP umowa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Oznacza to, że także jej zmiany będą wymagały zachowania tej formy. Wykonawca i zamawiający powinni zatem sporządzić i zawrzeć pisemny aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Ze zmianą umowy związany jest ważny dla oceny ryzyka kontraktowego problem: czy postanowienia określające przesłanki zmiany umowy dają wykonawcy roszczenie o zmianę umowy czy tylko umożliwiają stronom zawarcie stosownego aneksu?

Wszystko zależy od konkretnych sformułowań umownych. Niekiedy kontrakt wyraźne stanowi, że jego zmiana stanowi  uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. W takiej sytuacji trudno będzie wykonawcy domagać się od zamawiającego zawarcia aneksu. Pozostaje mu jedynie dokonać analizy pozostałych postanowień umowy i ewentualnie dochodzić swoich roszczeń w innym trybie (np. odszkodowawczym).

Jeśli w treści kontraktu zawarte jest sformułowanie, że strony lub wykonawca jest uprawniony do np. zwiększenia wynagrodzenia, to w takim przypadku można mówić o konkretnym roszczeniu wykonawcy do zamawiającego o dokonanie zmiany umowy w drodze aneksu.

Na koniec pozostaje jeszcze odnieść się do neutralnych postanowień umowy, tj. postanowień, w których stwierdza się jedynie, że zmiana określonych jej postanowień możliwa jest w określonych sytuacjach. Według mojej oceny, takie sformułowanie nie uprawnia wykonawcy do domagania się od zamawiającego zawarcia aneksu do umowy.

Pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum

Startujący w przetargu wykonawcy niejednokrotnie łączą swoje zasoby w ramach konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jeśli mamy dwóch konsorcjantów, to jeden może wyznaczyć drugiego na lidera konsorcjum w jednym dokumencie pełnomocnictwa. Jeśli w przetargu będzie brało udział trzech lub więcej wykonawców, to wykonawcy udzielający liderowi pełnomocnictwa mogą sporządzić jeden wspólny dokument pełnomocnictwa albo przygotować dwa odrębne dokumenty pełnomocnictwa.

W każdym przypadku należy zaznaczyć, że pełnomocnictwo jest udzielane przez wykonawcę do reprezentowania tego wykonawcy oraz konsorcjum w postępowaniu oraz wyraźnie wskazać wszystkich członków konsorcjum.

Nadto, należy dokładnie podać nazwę i dane identyfikujące postępowanie oraz nazwę zamawiającego.

Odnośnie zakresu pełnomocnictwa, to obok ogólnego oświadczenia o uprawnieniu lidera do reprezentowania wykonawcy i konsorcjum w postępowaniu, warto dodać po zwrocie "w szczególności" określone czynności, do których jest on uprawniony. Jest to zwłaszcza uzasadnione w przypadku, gdy lider ma być uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz poświadczania dokumentów innych wykonawców za zgodność z oryginałem.

Dalej trzeba pamiętać, że zgodnie z prawem polskim (Kodeks cywilny) jeśli lider ma być uprawniony do udzielania dalszych pełnomocnictw (np. adwokatowi w postępowaniu odwoławczym) to pełnomocnictwo powinno zawierać wyraźne uprawnienie dla lidera do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Na koniec należy oczywiście pamiętać o wystawieniu pełnomocnictwa z datą sprzed składania oświadczeń w postępowaniu przez lidera (w tym podpisania formularza oferty) oraz o podpisaniu pełnomocnictwa zgodnie z zasadami reprezentacji (KRS, CEIDG) wykonawcy.

Zdolność finansowa przy zamówieniach dzielonych na części

W postępowaniach dzielonych na części niejasny bywa sposób wykazywania przez wykonawców posiadania odpowiednich środków finansowych lub zdolności kredytowej w kilku częściach postępowania.

Przeanalizujmy fragment jednego z ogłoszeń o zamówieniu:

Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż (…) mln PLN. [zdolność ekonomiczna]

Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 130 mln PLN.[zdolność finansowa]

Powyższe warunki zostały określone zarówno dla Części nr 1 jak i Części nr 2.

Niejasne jest sformułowanie użyte w ogłoszeniu, iż warunki zostały określone „zarówno” dla części pierwszej i części drugiej zamówienia. Czy zatem wykonawcy ubiegający się o zamówienia w obu częściach powinni wykazać się zdolnością finansową w wysokości 130 czy 260 mln zł? Odpowiedź nie jest oczywista. 

Wydaje się, że sytuacja finansowa wykonawcy powinna być oceniana przez pryzmat art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, tj. w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zdolność finansowa ustalona dla każdej części zamówienia oznacza konieczność jej badania odrębnie w każdej z tych części. Wydaje się zatem, że skoro zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał tą zdolność dla obu części zamówienia w określonej kwocie, to kwota powinna być wykazywana w podwójnej wysokości. Można również założyć, że gdyby zamawiający nie podzielił zamówienia na części, to wymagania finansowej dla całości zamówienia (niepodzielonego) byłyby wyższe.

Można argumentować także odmiennie. Zamówienie podzielone na części udzielone w jednym postępowaniu, mogłoby równie dobrze zostać udzielone w dwóch odrębnych ale równolegle prowadzonych postępowaniach. Wtedy nie budziłoby wątpliwości, że wykonawca może posłużyć się w każdym postępowaniu tymi samymi dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności finansowej. Nie ma bowiem wymogu w ustawie Pzp, aby w każdej procedurze o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, badać zasoby finansowe wykonawcy wydzielone dla konkretnego przetargu. Uzyskanie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym i ustawa Pzp nie ogranicza możliwości udziału w postępowaniach i składania ofert od wykazania, że wykonawca posiada wyodrębnioną zdolność finansową dla każdego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, bardziej przychylam się do interpretacji, że w przypadku zamówień dzielonych na części nie powinno się, co do zasady, wymagać sumowania zdolności finansowej dla każdej z tych części, chyba, że co innego wynika z wyraźnych postanowień SIWZ lub ogłoszenia.

Niezależnie od powyższego uważam, że zamawiający powinni w tym zakresie jasno i precyzyjnie określać swoje wymogi w zakresie zdolności finansowej. W przypadku wykonawców warto natomiast wnioskować w odpowiednim terminie o wyjaśnienie SIWZ. W przypadku ogłoszenia można wnioskować o doprecyzowanie jego treści.

Złożenie ofert w postępowaniu przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej

W wielu prowadzonych obecnie przez GDDKiA przetargach ograniczonych na roboty budowlane zamawiający dzieli postępowania na części i wprawdzie dopuszcza składanie wniosków na różne części przez tych samych wykonawców ale nie zezwala na złożenie przez nich ofert na kilka części.

Wobec tego część wykonawców złożyła na poszczególne części wnioski o dopuszczenie do udziału w tych postępowaniach jako podmioty powiązane w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu.

W mojej ocenie złożenie w postępowaniu ofert przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej, ale na poszczególne części, nie powinno skutkować wykluczeniem tych wykonawców z postępowań przed GDDKiA i odrzuceniem ich ofert. Złożenie ofert na różne części przedmiotu zamówienia nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu; nie oznacza zmowy przetargowej. Każda część stanowi  niejako odrębne postępowanie z innym przedmiotem zamówienia (tu: poszczególne odcinki drogi).

Również według Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 26 czerwca 2014, sygn. KIO 1181/14; 1182/14) w sytuacji gdy zamawiający prowadzi postępowanie na cały przedmiot zamówienia, które jest złożone z autonomicznych części, a w każdej części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz odrębnie i niezależnie oceniane są oferty co do zgodności ich treści z postanowieniami SIWZ i przepisów ustawy Pzp nie ma podstaw do wykluczenia wykonawców powiązanych, którzy złożyli oferty na odrębne części z postępowania. W rzeczywistości bowiem w odniesieniu do każdej części prowadzone są niezależne postepowania „cząstkowe” w ramach całości postępowania. Dla porównania zasadności takiego wnioskowania w analogicznych sytuacjach KIO powołuje się na przepis art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio do poszczególnych części. Według Izby pomimo braku literalnego sformułowania w przepisach ustawy także inne czynności postępowania prowadzi się w poszczególnych częściach. Nadto, wg KIO racjonalne zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 powinno być odnoszone do każdej z części postępowania, a sformułowanie w przepisie „w tym postępowaniu” winno być rozumiane jako dotyczące postępowania w określonej części. Co więcej, gdyby nawet przyjąć wykładnię (…) iż chodzi o całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wprost zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu należy dojść do wniosku, ze z uwagi na rozłączność części i wskazane zasady składania odrębnych ofert nie sposób dopatrzeć się ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.(…). Należy w szczególności zauważyć, że (…) wykonawcy nie rywalizują o to samo zamówienie publiczne.

Powyższe oznacza również, że wykonawcy powiązani kapitałowo składający oferty w poszczególnych i rozłącznych częściach postępowania, nie powinni być wzywani przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 24 b ustawy Pzp.